累積投票制與全額連記法

前幾天,與一位朋友談到他公司擁有股權過小的問題,想到了這個標題,索幸把過去的資料重新蒐集po上,不涉及那麼多累積投票制與全額連記法的優缺點法令觀點,純粹談二個小故事,都是有關經營權爭奪戰的故事,雖然他們都是96年的故事了,即公司法第198條修正前發生的,現在已不可能發生了,當故事看吧!

採用「累積投票制」,以打破「全額連記法」造成大股東擁有相對多數股權就全拿席次的不公平狀況,保障少數股東參與經營權的權益。

1.累積投票制:
是指股東會選任董事時,每一股份有與應選出董事人數相同的選舉權,得集中選舉一人,或分配選舉數人,由所得選票代表選舉權較多者,當選為董事。

2.全額連記法:必須分散,不得集中選舉一人,由所得選票代表選舉權較多者當選,因此擁有相對多數股權的大股東就可全數拿走董監事席次。

故事一:薛凌的陽信銀行
報載陽信銀行董事長陳勝宏夫婦涉嫌違法放貸,遭檢調調查,股東也不滿其透過更改章程採「全額連記法」改選董監事,認為陳勝宏家族有意壟斷董事會。讓董事長掌控51%股權,卻壟斷全部董事15席、監察人5席而把持公司。而報載檢調調查陳勝宏夫婦涉嫌違法放貸,業已經二審宣判,可參陽信超貸案/前董座陳勝宏 二審改判有罪

故事二:大毅與國巨
國內被動元件廠商大毅公司公司派與持股占43%的大股東國巨公司經營權爭奪戰中,因股東會中臨時動議提案修改章程股東表決權行使的方法為全額連記名法,使公司派在實際持股加徵求股數僅略微過半下,取得排除任何其他股東當選董監的權利,當時真是引起社會一片譁然,標準的小蝦米對抗大鯨魚!完整故事可參此篇──國巨2327陳泰銘當年惡併大毅2478內幕

公司法第198條規定
「股東會選任董事時,除公司章程另有規定外,每一股份有與應選出董事人數相同之選舉權,得集中選舉一人,或分配選舉數人,由所得選票代表選舉權較多者,當選為董事。第一百七十八條之規定,對於前項選舉權,不適用之。」。

第 198 條
股東會選任董事時,每一股份有與應選出董事人數相同之選舉權,得集中選舉一人,或分配選舉數人,由所得選票代表選舉權較多者,當選為董事。
第一百七十八條之規定,對於前項選舉權,不適用之。

可由新舊條文中看出只差一句『除公司章程另有規定外』,就天差地遠,風雲變色了!

公司法

第 178 條
股東對於會議之事項,有自身利害關係致有害於公司利益之虞時,不得加入表決,並不得代理他股東行使其表決權。

第 227 條
第一百九十六條至第二百條、第二百零八條之一、第二百十四條及第二百十五條之規定,於監察人準用之。但第二百十四條對監察人之請求,應向董事會為之。

【結論】
好的老師帶你上天堂,壞的老師帶你住套房,真的一點都不錯!

建業股息(建設股息)

所謂『建業股息』又稱『建設股息』,依據公司法第234條乃股份有限公司於開始營業前,在一定條件下,經主管機關許可,將股息分派於股東之法源。其立法理由,公司在開始營業前,原則上不得分派股息。惟例外為鼓勵大企業之設立與經營,對於非長期籌備無法完成之礦業、大工廠、鐵路、運河及水電等之經營,皆與國計民生有關。若於長期間內,無分派股息之機會,則人人將裹足不肯投資,致影響股東之招募,故有建設股息制度之規定。依本法之規定,可得其要件有三:
一、公司依其業務之性質,自設立登記後,如需二年以上之準備,始能開始營業者;
二、經主管機關之許可;
三、得依章程之規定,於開始營業前分派股息於股東。
可參公司法第234條:

公司依其業務之性質,自設立登記後,如需二年以上之準備,始能開始營業者,經主管機關之許可,得依章程之規定,於開始營業前分派股息。
前項分派股息之金額,應以預付股息列入資產負債表之股東權益項下,公司開始營業後,每屆分派股息及紅利超過實收資本額百分之六時,應以其超過之金額扣抵沖銷之。

若依據公司法第232條,公司要分派紅立及股息必須要
一、先繳納稅捐
二、彌補虧損
三、提出法定盈餘公積
可參公司法第232條:

公司非彌補虧損及依本法規定提出法定盈餘公積後,不得分派股息及紅利。
公司無盈餘時,不得分派股息及紅利。
公司負責人違反第一項或前項規定分派股息及紅利時,各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金。

而最著名的案例就是台灣高鐵的訴訟案,從台灣士林地方法院 98 年度金字第 6 號民事判決、台灣高等法院 99 年度金上字第 3 號民事判決、最高法院 100 年度台上字第665 號判決。而在100/05最高法院宣判時,立刻成為100 年司法特考司法官第一試考題 ,考題如下:

1 快捷股份有限公司係為經營輕軌鐵路而設立之公司,需進行鋪設鐵道等開業準備工程,始能開始營業。因工資及建材價格上揚等因素,設立後第三年,A 公司原始資金及其他融資手段皆已用盡,但尚須繼續投注資金,進行二年之工程建設,始能開始營業,預估開始營業後三年可開始獲利產生盈餘。為解決當前面臨之資金短缺困境,A 公司擬變更章程,增列發行固定股息年率 6% ,連續發放 5 年之建設股息特別股規定。但此特別股之發行將無法獲得主管機關許可,其理由為何?
(A)發行建設股息特別股違反不得連續發放三年之規定
(B)此種特別股之發行對持有普通股之股東不公平,違反股東平等原則
(C)公司尚得以發行公司債等方式籌措資金,違反建設股息特別股應為最後手段之原則
(D)違反建設股息僅得於開始營業前分派之要件

茲附上最高法院判決:

【裁判字號】 100,台上,665
【裁判日期】 1000428
【裁判案由】 給付特別股股息
【裁判全文】
最高法院民事判決       一○○年度台上字第六六五號
上 訴 人 台灣高速鐵路股份有限公司
法定代理人 歐OO
訴訟代理人 黃OO律師
被 上訴 人 財團法人中技社
法定代理人 潘OO
訴訟代理人 賴OO律師
蔡OO律師
上列當事人間請求給付特別股股息事件,上訴人對於中華民國九十九年十二月十四日台灣高等法院第二審判決(九十九年度金上字第三號)提起上訴,本院判決如下:
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件被上訴人主張:上訴人公司為籌措興建台灣南北高速鐵路之資金,於民國九十四年九月間辦理九十四年第二次私募發行丙種記名式可轉換特別股」(以下稱「丙(九)種特別股」),每股發行價格新台幣(下同)九點三元,股息為前二年年利率百分之九點五,後二年年利率為0,依發行價格計算,於每年股東常會承認財務報表後,依公司章程第七條之二及第三十六條規定,由董事會每年訂定基準日支付前一年度應發放之股息,各年度股息按當年度實際發行日數計算發放。就上開發行前二年之特別股股息,因發行當時上訴人公司仍屬興建期,「丙(九)種特別股」係依公司法第二百三十四條規定,經經濟部核准於公司章程訂定特別股條款後發行,上訴人公司於開始營業前,不論盈虧均得分派「丙(九)種特別股」之股息,於公司開始營業後,始回歸依公司法第二百三十二條股息分派原則之規定辦理。伊依上訴人公司提供之九十四年九月二十七日05台高法發字第03934 號函文內容判斷「丙(九)種特別股」前二年之特別股股息發放期間均在九十八年七月上訴人公司開始營業之前,應可獲取適當之特別股股息報酬,旋於九十四年九月三十日將認購股款二十九億九千九百九十九萬四千元,匯入上訴人公司指定之台北富邦商業銀行帳戶,完成認購程序。上訴人公司先後於九十五年十月三十一日及九十六年九月二十七日,分別發放九十四年度及九十五年度之「丙(九)種特別股」股息合計三億五千七百六十一萬五千七百二十四元予伊。伊於九十七年九月間與上訴人公司接洽有關「丙(九)種特別股」九十六年度股息(即九十六年一月一日至九十六年九月二十九日)之支付事宜時,上訴人公司竟以該公司已於九十六年度全線通車營運,九十七年度將不發放九十六年度之特別股股息,累積至上訴人公司有盈餘之年度再予發放。上訴人之行為,屬於違約行為,伊得依上開認股章程及辦法規定,請求給付九十六年度之特別股股息等情,先位聲明:求為命上訴人給付二億一千二百三十八萬三千一百三十六元,及加計自九十八年一月一日起之法定遲延利息知判決。又上訴人公司為台灣南北高速鐵路之興建、營運廠商,自對該公司何時開始營業知之甚悉,若上訴人公司主張其於台北站至高雄(左營站)全線通車即屬開始營業,則上訴人公司應於依證券交易法第四十三條之六至八規定為私募時,充分將該資訊告知可能應募之投資人,俾利投資人作投資決策。然上訴人公司曾於九十四年九月八日之董事會決議將原訂九十四年十月三十一日通車營運目標日調整為九十五年十月三十一日,該通車營運目標日係在「丙(九)種特別股」之前兩年付息期間,上訴人公司明知依該公司認定全線通車即開始營業,並將停止分派特別股股息,竟未將該訊息充分載明於風險預告書,亦未以任何方式告知伊,更於九十四年九月二十七日以05台高法發字第03934 號函提供伊與上開認定不一致之資訊,誘騙伊出資認購「丙(九)種特別股」,致伊基於錯誤資訊為認股,自得
就上訴人公司違反證券交易法等行為所造成之損害,依證券交易法第二十條第一項「有價證券之募集、發行、私募或買賣,不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為」,及同條第三項「違反第一項規定者,對於該有價證券之善意取得人或出賣人因而所受之損害,應負賠償責任」之規定,請求損害賠償。且若伊知悉可能無法順利如期取得九十六年度之特別股股息,即無法順利說服董事會認購,伊所受之損害,應為參與認購之全部資金自給付予上訴人公司之日起,至上訴人公司返還上開認購金額之日止之法定遲延利息。若計算至九十七年十二月三十一日,共計一千五百五十三日,初估利息應為六億三千八百二十一萬七千九百零一元,扣除伊已取得九十四年度及九十五年度之特別股股息共計三億五千七百六十一萬五千七百二十四元,為二億八千零六十萬二千一百七十七元等情,備位聲明:求為命上訴人給付二億一千二百三十八萬三千一百三十六元,及加計自九十八年一月一日起計算之法定遲延利息之判決(原審為被上訴人先位聲明勝訴之判決,備位聲明不予審究。上訴人就其敗訴部分,聲明不服)。
上訴人則以:公司法第二百三十四第一項規定之「開始營業」,應以實際營運開始之日為準,而非以「預估」日期為開始營業之始期,否則所有商業會計及稅務準則將毫無適用之餘地。九十五年間伊因尚未載客而無營運收入,九十六年一月五日伊於高鐵南北全線當中之部分車站即板橋、桃園、新竹、台中、嘉義、台南、高雄(左營)等車站開始販售車票提供載客服務,同年三月五日台北站加入營運迄十二月底共有一百三十五億二百七十八萬八千元之營收,此有經會計師簽證並經全體股東承認之損益表可憑。伊於九十六年一月五日開始營業乃法律上之事實,關於股息股利之發放,應回歸公司法第二百三十二條之規定,不得依公司法第二百三十四條第一項規定發放建設股息,否則公司負責人將有觸犯公司法第二百三十二條第三項規定之虞。又證券交易法第二十條所指虛偽、詐欺、隱匿之行為,係屬故意之行為,並不包括過失。伊發行「丙(九)種特別股」採私募發行,無證券交易法第二十條第二項所規定應行申報或公告之事項,自無所謂隱匿之情事等語,資為抗辯。
原審審理結果,以:按「公司非彌補虧損及依本法規定提出法定盈餘公積後,不得分派股息及紅利。公司無盈餘時,不得分派股息及紅利。但法定盈餘公積已超過實收資本額百分之五十時,得以其超過部分派充股息及紅利。公司負責人違反第一項或前項規定分派股息及紅利時,各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣六萬元以下罰金」、「公司依其業務之性質,自設立登記後,如需二年以上之準備,始能開始營業者,經主管機關之許可,得依章程之規定,於開始營業前分派股息。前項分派股息之金額,應以預付股息列入資產負債表之股東權益項下,公司開始營業後,每屆分派股息及紅利超過實收資本額百分之六時,應以其超過之金額扣抵沖銷之」,公司法第二百三十二條、第二百三十四條分別定有明文。是依公司法規定,公司開始營業後,應先彌補虧損及提列法定盈餘公積,始得分派股息紅利。惟如鋼鐵、造船等事業之經營,需較長之創業期間,始能開始營業,且需鉅額資金,而依公司法第二百三十二條規定,在創業期間尚未營業,並無盈餘分派給股東,如固守上開規定,將使投資大眾裹足不前,為引起投資人興趣俾公司易於募集資金,公司法第二百三十四條例外規定建業股息。卷查,經濟部依交通部九十一年九月十二日交會(一)字第09100088381 號函,於九十一年九月二十四日以經商字第09100514570 號函核准上訴人公司於公司章程訂定特別股條款。上訴人公司據以辦理「丙(九)種特別股」私募,觀其發行及轉換辦法、風險預告書第三條之內容,堪認「丙(九)種特別股」股息之發放,其性質為公司法第二百三十四條所規定
之建業股息。次查,本件上訴人公司依上開規定發行「丙(九)種特別股」私募資金,被上訴人為認購,其法律性質應屬契約之一種,即兩造以被上訴人成為上訴人公司「丙(九)種特別股」股東為目的之契約,由上訴人公司提出辦理「丙(九)種特別股
」發行及轉換辦法、認股章程、風險預告書等資料,向符合證券交易法第四十三條之六所規定條件之特定人為認股之要約,上開資料之內容為上訴人公司單方面決定,即上開認股章程、發行及轉換辦法、風險預告書,均屬附從契約。而被上訴人之認購行為屬承諾,兩造間之認股契約成立後,認股人即被上訴人即有繳納股款之義務,上訴人公司則須依契約履行給付股息等義務,其理自明。經查,被上訴人於九十四年九月三十日向上訴人公司認購三億二千二百五十八萬股,每股九點三元,總計股金二十九億九千九百九十九萬四千元。依發行及轉換辦法第八條規定「本特別股股息前二年年利率百分之九點五」計算,被上訴人自認購「丙(九)種特別股」起之前二年度(即九十四年九月三十日起至九十六年九月二十九日止),每年度應可取得特別股股息二億八千四百九十九萬九千四百三十元,合計二年為五億六千九百九十九萬八千八百六十元。扣除被上訴人已取得之三億五千七百六十一萬五千七百二十四元,其向上訴人公司請求尚未發放之九十六年度特別股股息二億一千二百三十八萬三千一百三十六元,自非無據。次查,被上訴人於認購「丙(九)種特別股」前,已詢問上訴人公司有關公司法第二百三十四條所規定「開始營業」即風險預告書第三條之相關資訊,上訴人公司於九十四年九月二十七日
以 05台高法發字第03934號函回覆,其內容引述經濟部、交通部上開函文,並強調依經濟部函釋,上訴人公司將於開始營業前依公司法第二百三十四條規定發放「丙(九)種特別股」股息,並無適法疑義。顯見上訴人公司之真意,係以經濟部所檢附之交通
部函釋所指九十八年七月完成各車站工程後,全線通車開始營業作為開始營業日。雖該「九十八年七月」係預估日期,有不確定性,惟解釋意思表示,應探求當事人之真意,不得拘泥於所用之辭句;權利之行使,不得違反公共利益,或以損害他人為主要目的。行使權利,履行義務,應依誠實及信用方法,民法第九十八條、第一百四十八條分別定有明文。兩造之真意並非以該日期作為區分點,而在究係以「高鐵主線通車營運」為「開始營業日」,抑或「完成苗栗、彰化、雲林等車站工程後,全線通車開始營業」作為公司法第二百三十四條條所規定「開始營業日」之認定。上訴人公司上開九十四年九月二十七日 05台高法發字第03934號函引用經濟部、交通部函文回覆被上訴人,該函亦屬兩造認購特別股契約內容之一部分,亦即上訴人公司以「完成苗栗、彰化、雲林等各車站工程後」,為風險預告書第三條「開始營業」之時間點,堪認其有認同「完成苗栗、彰化、雲林等車站工程後,全線通車為開始營業」之意。復查,參以上訴人公司另於九十四年九月三十日以 05台高法發字第03993號函,向訴外人財團法人中華航空事業發展基金會強調「有關本公司開始營業之時點,依經濟部九十四年四月二十日經商字第09400537490 號函所附交通部九十四年四月十九日交路(一)字第0940003842號函釋略以:『本部預估該公司將於九十八年七月完成各車站工程後,全線通車開始營業』等語。揆諸前開函釋意旨,本公司於高鐵各車站工程竣工前均屬處於興建期,即未開始營業,自得依公司法第二百三十四條規定發放建設股息。…本公司丙(九)種特別股之發行期間四年,股息前二年年利率百分之九點五,後二年年利率為0,預計於九十四年十月間發行。由於丙(九)種特別股之股息將於九十五年及九十六年發放,屆時仍屬高鐵興建期,從而,本公司將依該特別股之發行及轉換辦法發放丙(九)種特別股股息」乙情,益徵上訴人公司於私募「丙(九)種特別股」時,已具體向被上訴人陳明所指之「開始營業日」為「苗栗、彰化、雲林等高鐵各車站工程竣工完成前」。準此,上訴人公司於九十六年間未完成苗栗、彰化、雲林等車站之興建,被上訴人依兩造間認股契約之約定,請求上訴人公司於苗栗、彰化、雲林等車站工程完成前,給付九十六年度之特別股股息,洵屬有據。上訴人公司抗辯其九十六年一月五日於高鐵南北全線當中之部分車站即板橋、桃園、新竹、台中、嘉義、台南、高雄(左營)車站開始販售車票提供載客服務,同年三月五日台北站加入營運,實際上開始營業云云,委無足取。綜上所述,被上訴人依上訴人公司之章程、丙(九)種特別股之認股章程、發行及轉換辦法、風險預告書等兩造間之認股契約約定,請求上訴人給付「丙(九)種特別股」九十六年度(即九十六年一月一日起至九十六年九月二十九日止)股息二億一千二百三十八萬三千一百三十六元,及自九十八年一月一日起之法定遲延利息,洵屬有據,應予准許(被上訴人之先位聲明既為有理由,自無庸就其備位聲明再行審酌,併此敘明),並說明其餘攻擊防禦方法對判決不生影響,不予逐一審酌,爰將第一審所為上訴人敗訴判決之部分予以維持,駁回上訴人之上訴,於法核無違誤。末查,本件係請求股息,無民法第二百三十三條第二項之適用。又原審依經濟部九十四年四月二十日經商字第09400537490 號函所附交通部九十四年四月十九日交路(一)字第0940003842號函釋略以:『本部預估該公司將於九十八年七月完成各車站工程後,全線通車開始營業』等語,且參酌上訴
人公司另於九十四年九月三十日以 05台高法發字第03993號函,向訴外人財團法人中華航空事業發展基金會強調「有關本公司開始營業之時點,依經濟部九十四年四月二十日經商字第09400537490號函所附交通部九十四年四月十九日交路(一)字第0940003842 號函釋略以:『本部預估該公司將於九十八年七月完成各車站工程後,全線通車開始營業』等語。揆諸前開函釋意旨,本公司於高鐵各車站工程竣工前均屬處於興建期,即未開始營業,自得依公司法第二百三十四條規定發放建設股息云云,認定上訴人公司於私募「丙(九)種特別股」時,已具體向被上訴人陳明所指之「開始營業日」為「苗栗、彰化、雲林等高鐵各車站工程竣工完成前」,此與目前上訴人已實際營運者不同,併予敘明。上訴論旨,就原審取捨證據、認定事實之職權行使,指摘原判決不當,求予廢棄,非有理由。
據上論結,本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條,判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 四 月 二十八 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 劉OO
法官 許 OO
法官 黃 OO
法官 魏 OO
法官 阮 OO
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 五 月 十 日

詐欺市場理論(或稱「欺騙市場理論」;the fraud-on-the-market theory)

在證券市場中,由於資訊相對透明度關係,投資人往往因不實消息而遭坑殺,而投資人欲證明自己之投資損失係受不實資訊之影響有其困難。由於這類的手法通常都會使一般的投資人求償無門。若依一般的訴訟程序來求償,最大的問題皆在於舉證困難,因為依現今實務見解對於侵權行為及因果關係須由原告來舉證(參民事訴訟法第277條),證券詐欺訴訟也不例外,投資人在提起訴訟時最大的困難就在於舉證責任。主要原因為證券市場中資訊的來源眾多,投資人往往無暇分析自己所接收的每筆資訊;其次,絕大數資訊係以專業的財務報表方式呈現,但普遍投資人均缺乏足夠的專業知識對於財務報表進行解讀,因此若要求投資人對其損失與不實資訊兩者間因果關係之存在進行證明,無疑暗示投資人將無法獲得救濟。

而為了解決因果關係證明困難之問題,美國聯邦最高法院遂採納以效率資本市場假說(the efficientcapital markets hypothesis)為基礎的詐欺市場理論,作為論證證券詐欺因果關係的方法。在一個開放且效率良好的證券市場中,重大的不實資訊往往會被市場所吸收而對股價產生影響。對於一般大眾而言,其往往信賴股價並以其作為投資決策之依據,因此縱使投資大眾並無直接接觸該不實資訊,但因為其信賴受到不實資訊所影響之股價,故仍可推定此等投資人為被詐害者。藉由「詐欺市場理論」之應用,可大幅減輕投資人就證券詐欺事件中交易因果關係證明負擔,惟應注意的是「詐欺市場理論」並不是免除投資人對於交易因果關係之證明,而是減輕。投資人只要信賴股票交易市場上的價格則推定為信賴市場價格即等於信賴公開資訊,因此在證券詐欺的訴訟中只要原告主張其信賴市場上的價格即推定信賴公市場的公開資訊,因此推定有交易上因果關係。

第 20 條
有價證券之募集、發行、私募或買賣,不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。
發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件,其內容不得有虛偽或隱匿之情事。
違反第一項規定者,對於該有價證券之善意取得人或出賣人因而所受之損害,應負賠償責任。
委託證券經紀商以行紀名義買入或賣出之人,視為前項之取得人或出賣人。

第 20-1 條
前條第二項之財務報告及財務業務文件或依第三十六條第一項公告申報之財務報告,其主要內容有虛偽或隱匿之情事,下列各款之人,對於發行人所發行有價證券之善意取得人、出賣人或持有人因而所受之損害,應負賠償責任:
一、發行人及其負責人。
二、發行人之職員,曾在財務報告或財務業務文件上簽名或蓋章者。
前項各款之人,除發行人、發行人之董事長、總經理外,如能證明已盡相當注意,且有正當理由可合理確信其內容無虛偽或隱匿之情事者,免負賠償責任。
會計師辦理第一項財務報告或財務業務文件之簽證,有不正當行為或違反或廢弛其業務上應盡之義務,致第一項之損害發生者,負賠償責任。
前項會計師之賠償責任,有價證券之善意取得人、出賣人或持有人得聲請法院調閱會計師工作底稿並請求閱覽或抄錄,會計師及會計師事務所不得拒絕。
第一項各款及第三項之人,除發行人、發行人之董事長、總經理外,因其過失致第一項損害之發生者,應依其責任比例,負賠償責任。
前條第四項規定,於第一項準用之。

第 21 條
本法規定之損害賠償請求權,自有請求權人知有得受賠償之原因時起二年間不行使而消滅;自募集、發行或買賣之日起逾五年者亦同。

第 171 條
有下列情事之一者,處三年以上十年以下有期徒刑,得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金:
一、違反第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第二項、第一百五十七條之一第一項或第二項規定。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人,以直接或間接方式,使公司為不利益之交易,且不合營業常規,致公司遭受重大損害。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人,意圖為自己或第三人之利益,而為違背其職務之行為或侵占公司資產,致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。
犯前項之罪,其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者,處七年以上有期徒刑,得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。
有第一項第三款之行為,致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者,依刑法第三百三十六條及第三百四十二條規定處罰。
犯前三項之罪,於犯罪後自首,如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者,減輕或免除其刑;並因而查獲其他正犯或共犯者,免除其刑。
犯第一項至第三項之罪,在偵查中自白,如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者,減輕其刑;並因而查獲其他正犯或共犯者,減輕其刑至二分之一。
犯第一項或第二項之罪,其犯罪所得利益超過罰金最高額時,得於所得利益之範圍內加重罰金;如損及證券市場穩定者,加重其刑至二分之一。
犯第一項至第三項之罪者,其因犯罪所得財物或財產上利益,除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外,以屬於犯人者為限,沒收之。如全部或一部不能沒收時,追徵其價額或以其財產抵償之。
違反第一百六十五條之一或第一百六十五條之二準用第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第二項、第一百五十七條之一第一項或第二項規定者,依第一項第一款及第二項至前項規定處罰。
第一項第二款、第三款及第二項至第七項規定,於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。

最高法院相關判決:

一、99,台上,2244 順大裕

二、99,台上,521 訊碟科技

三、97,台上,1118 立大農畜

看昱泉談內線交易與沖洗買賣

昨天看到這篇報導,上櫃線上遊戲公司昱泉內線交易 高層四人交保,查了一下昱泉的資料!

2.84億資本額,竟然提列500萬美元虧損,也就是半個資本額!在此我們來談一下,內線交易與沖洗買賣問題!

一、內線交易:
依據證券交易法:

第 157-1 條
下列各款之人,實際知悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時,在該消息明確後,未公開前或公開後十八小時內,不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券,自行或以他人名義買入或賣出:
一、該公司之董事、監察人、經理人及依公司法第二十七條第一項規定受指定代表行使職務之自然人。
二、持有該公司之股份超過百分之十之股東。
三、基於職業或控制關係獲悉消息之人。
四、喪失前三款身分後,未滿六個月者。
五、從前四款所列之人獲悉消息之人。
前項各款所定之人,實際知悉發行股票公司有重大影響其支付本息能力之消息時,在該消息明確後,未公開前或公開後十八小時內,不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之非股權性質之公司債,自行或以他人名義賣出。
違反第一項或前項規定者,對於當日善意從事相反買賣之人買入或賣出該證券之價格,與消息公開後十個營業日收盤平均價格之差額,負損害賠償責任;其情節重大者,法院得依善意從事相反買賣之人之請求,將賠償額提高至三倍;其情節輕微者,法院得減輕賠償金額。
第一項第五款之人,對於前項損害賠償,應與第一項第一款至第四款提供消息之人,負連帶賠償責任。但第一項第一款至第四款提供消息之人有正當理由相信消息已公開者,不負賠償責任。
第一項所稱有重大影響其股票價格之消息,指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購,其具體內容對其股票價格有重大影響,或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息;其範圍及公開方式等相關事項之辦法,由主管機關定之。
第二項所定有重大影響其支付本息能力之消息,其範圍及公開方式等相關事項之辦法,由主管機關定之。
第二十二條之二第三項規定,於第一項第一款、第二款,準用之;其於身分喪失後未滿六個月者,亦同。第二十條第四項規定,於第三項從事相反買賣之人準用之。

第171 條
有下列情事之一者,處三年以上十年以下有期徒刑,得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金:
一、違反第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第二項、第一百五十七條之一第一項或第二項規定
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人,以直接或間接方式,使公司為不利益之交易,且不合營業常規,致公司遭受重大損害。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人,意圖為自己或第三人之利益,而為違背其職務之行為或侵占公司資產,致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。
犯前項之罪,其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者,處七年以上有期徒刑,得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。
有第一項第三款之行為,致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者,依刑法第三百三十六條及第三百四十二條規定處罰。
犯前三項之罪,於犯罪後自首,如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者,減輕或免除其刑;並因而查獲其他正犯或共犯者,免除其刑。
犯第一項至第三項之罪,在偵查中自白,如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者,減輕其刑;並因而查獲其他正犯或共犯者,減輕其刑至二分之一。
犯第一項或第二項之罪,其犯罪所得利益超過罰金最高額時,得於所得利益之範圍內加重罰金;如損及證券市場穩定者,加重其刑至二分之一。
犯第一項至第三項之罪者,其因犯罪所得財物或財產上利益,除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外,以屬於犯人者為限,沒收之。如全部或一部不能沒收時,追徵其價額或以其財產抵償之。
違反第一百六十五條之一或第一百六十五條之二準用第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第二項、第一百五十七條之一第一項或第二項規定者,依第一項第一款及第二項至前項規定處罰。
第一項第二款、第三款及第二項至第七項規定,於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。

公司法:

第 27 條
政府或法人為股東時,得當選為董事或監察人。但須指定自然人代表行使職務。
政府或法人為股東時,亦得由其代表人當選為董事或監察人。代表人有數人時,得分別當選,但不得同時當選或擔任董事及監察人。
第一項及第二項之代表人,得依其職務關係,隨時改派補足原任期。
對於第一項、第二項代表權所加之限制,不得對抗善意第三人。

依據報導四人在財報揭露此一重大訊息前,陸續出脫手中總數超過六千張、市價逾4億元昱泉持股,涉嫌內線交易,應該是無庸置疑了。第155條是指涉及內線交易的五種人,而第171條所訂的罰則,絕對會使內線交易的人,得不償失!

二、沖洗買賣:(指的是第155條第2款因已於89年修法所刪除,原條文爐列於后─二、在集中交易市場,不移轉證券所有權而偽作買賣者。)

沖洗買賣行為係指操縱行為人在相同或不同證券經紀商,利用不同帳户連續為雙向買賣委託,利用互相轉帳沖銷方式進行交易,其買賣雙方的委託人皆同屬一人或同一集團所為。形式上雖有移轉證券所有權的行為,但其結果不變更此證券的實質所有權。由於沖洗買賣在市場上能夠製造交易活絡的假象,易使投資大眾對證券市場交易實況產生錯誤判斷,嚴重影響證券市場的交易行情。因此,我國在內的多數國家,均將沖洗買賣為列為反操縱條款所規範禁止的類型之一,明文禁止包括沖洗買賣的操縱價格行為,也視沖洗買賣為操縱價格的典型犯罪手法之一。

而依照目前有價證券及中交易市場中的交易架構,惟有證券商方得於集中交易市場內進行交易,故任何人就有價證券之買賣皆須透過證券商,因此集中交易市場所採的交易架構為「二階段交易」,不論是有價證券之買入或賣出、股票所有權定會移轉二次。所以於沖洗買賣的情況中,就算係同一人分是買方與賣方二角,但證券所有權定會移轉,因此原本條文所規定之「不移轉證券所有權」根本無法成就,故予以刪除

但學者認為155第7款(原第6款)依然可作為沖洗買賣的概括性條款,惟依據罪行法定主義,第7款又缺乏法明確性規範,結果如何依然不得而知!

依據證券交易法

第 155 條
對於在證券交易所上市之有價證券,不得有下列各款之行為:
一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣,業經成交而不履行交割,足以影響市場秩序。
二、(刪除)
三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格,與他人通謀,以約定價格於自己出售,或購買有價證券時,使約定人同時為購買或出售之相對行為。
四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格,自行或以他人名義,對該有價證券,連續以高價買入或以低價賣出。
五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象,自行或以他人名義,連續委託買賣或申報買賣而相對成交。
六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格,而散布流言或不實資料。
七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。
前項規定,於證券商營業處所買賣有價證券準用之。
違反前二項規定者,對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害,應負賠償責任。
第二十條第四項規定,於前項準用之。

為何會談到沖洗買賣?可以98/05主力作價爆價上攻從50出頭拉到165左右,98/06就開始下車由散戶接手,這種爆量的現象,一定會引起注意,而半年報一般約會在8/31之前出,所以在認列損失之前就已經炒過一次!

【結論】

雖然報導說明此四人在財報揭露此一重大訊息前,陸續出脫手中總數超過六千張、市價逾4億元昱泉持股,涉嫌內線交易。但依照月線圖來看,極可能被處七年以上有期徒刑,得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。

其實證交獲利計算是極龐雜,又涉及到沖洗買賣問題,檢調大概會很頭痛了! 

【投資專家的話(102/7/13 增補)】

其實這四位董監事內線交易他們出脫持股的時間跟價位都不是很漂亮。這間公司的獲利狀況非常特殊,他們大多數時間均是呈現虧損狀況,但是卻在98年第一季每股獲利達26元,造就了股價從第一季季底開始狂漲,但隨後的第二季到第四季卻又打回原形,但全年EPS還可維持在20元,依台股本益比8-10倍來算,其股價當年度應該可維持在180元上下,因此造就了該公司股價於98年第一季以後到99年初都能維持在120元以上。根據大股東持股申報紀錄來看,這四位出脫股票的時間落在98年3月到5月底,除最後二筆844張出在第一波拉抬的最高點隔日,其他的價位都出在42-106元間。隨後股價雖有打回,於該年底前又拉了第二波到190元以上,但大股東並未再出脫持股。依本人判斷,98年第二波段的拉抬有可能是其他金主或主力所為。

上櫃公司通常因為股本小,籌碼集中,很容易成為金主炒作的對象,最常見的手法就是天天漲停,讓市場上散戶看的到買不到,等到大多數人受不了跳下去買到時,往往套在相對高點。一般散戶要投資保險一點,還是買上市股票中大型股相對安全些。

延伸閱讀:證交利益歸於公司計算方式

法律見解多空分歧!

最近常看見有人在臉書對於法律判決一案各表!其實,就算是法官也常一審有罪,二審無罪的現象!可參私服案件,告刑事還是民事?昨天,高考剛考完,只看到臉書上一位補習班老師生氣解題,原來是九十七年度判字第1057號判決到了100年度判字第2022號結論完全不同,因此到了102年2月第二次庭長法官聯席會議才要把見解統一,因此也可以知道,其實在法界也常有意見分歧的現象!我們來看一下今年的題目及最高行政法院 102年度2月份第2次庭長法官聯席會議決議,沒空就看有顏色的吧!

◎甲為公務員,依規定得申領其在學子女之子女教育補助費。甲結婚後,誤以為其妻前婚姻所生、並未由甲辦理收養之子乙亦得由其申報子女教育補助費,遂自92年9月起,逐學期申領乙之子女教育補助費,至98年2月止計申領8學期共20萬元。甲所屬行政機關於98年9月間始發現甲不符申領子女教育補助費之資格,遂於98年11月11日以行政處分書通知甲,其自92年9月起不具申請子女教育補助費之資格,命甲於函到次日起30日內繳還前所領得之子女教育補助費共20萬元。甲不服,提起訴願遭駁回後,續向行政法院提起撤銷訴訟。試析論行政法院應如何為實體判決。(25分)
【102高考法制第一題】

解題:
【行政法】最高行102.2.2nd決議(授益行政處分之撤銷,且其撤銷純係因法規適用之瑕疵,除斥期間如何計算?)
會議次別:
最高行政法院 102 年度 2 月份第 2 次庭長法官聯席會議
決議日期:
民國 102 年 02 月 26 日
資料來源:
司法院
司法周刊 第 1640 期 4 版
相關法條:
行政程序法 第 117、118、121 條 ( 94.12.28 )
決  議:
行政程序法第 121 條第 1 項規定:「第 117 條之撤銷權,應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起 2 年內為之。」法文明示「知」為撤銷權除斥期間之起算點,在授益行政處分之撤銷,且其撤銷純係因法律適用之瑕疵時,尚非僅以原處分機關或其上級機關可得知悉違法原因時,為除斥期間之起算時點,仍應自有權撤銷之機關確實知曉原作成之授益行政處分有撤銷原因時,起算 2 年之除斥期間。又是否確實知曉有撤銷原因者,乃事實問題,自應具體審認。

法律問題:行政程序法第 121 條第 1 項規定:「第 117 條之撤銷權,應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起二年內為之。」如屬授益行政處分之撤銷,且其撤銷純係因法規適用之瑕疵,不涉及事實認定錯誤之情形,應如何起算 2 年之除斥期間?

甲說(自確實知悉撤銷原因時起算):
行政程序法第 121 條第 1 項規定之「撤銷原因」,乃指行政處分係屬違法而應予撤銷之原因,包括認定事實及適用法規之瑕疵;又所稱「知有撤銷原因」,係指明知及確實知曉對處分相對人有撤銷違法處分之原因而言,並非以知悉違法原因時,為時效起算之始
點。如違法原因發生後,對撤銷處分相對人是否有撤銷處分之原因,尚待進一步確定,自難遽以違法原因發生時,作為除斥期間之起算點,仍應以有權撤銷之機關確實知曉有撤銷處分原因時,作為起算點。

乙說(自行政處分作成時起算):
按行政程序法第 117 條之行政處分之撤銷權係針對違法之行政處分而為規定,所指行政處分之違法,或係於該處分作成時已發生,或係於大法官宣告所適用之規定違反上級規範時發生,不一而足,然該行政處分之違法如係於作成時適用法規不當即已發生,且該所適用之法規並無嗣後經大法官宣告違法或法規修正之情形者,因行政機關有依法行政之義務,公務員並經相關考試及訓練始予任用,自無從就法令之規定諉為不知。退休原適用之法規既無變動情形,則有無處於知悉適用法規不當之原因事實之違法狀態,客觀上自以該行政處分作成時之客觀狀態為據,尚非以其機關主觀認知之適用法規不當之時點為知悉與否之起算;亦即為該人事法規之主管機關,於該法規訂定施行時理當已知悉其規定內容,則其對於原退休處分有無適用法規不當之瑕疵,自以原退休處分作成時其是否已處於應知悉有該系爭法規之狀態為衡量,其既難諉為不知悉有該系爭法
規存在之情事,自難謂其有知悉在後問題。

丙說(自略加調查而不難得知時起算):
行政程序法第 121 條第 1 項規定之「撤銷原因」,乃指行政處分係屬違法而應予撤銷之原因,包括認定事實及適用法規之瑕疵;又該項所稱「知有撤銷原因」固非以知悉違法原因時,即為期間起算之始點。惟倘知悉違法原因發生後,對撤銷處分相對人是否有撤
銷處分之原因,基於社會通念及經驗法則,行政機關如略加調查而不難得知該撤銷原因應已發生而存在時,即得作為除斥期間之起算點,尚難以該違法原因發生,須待法院判決確定,始得起算除斥期間,否則該法條自無庸規定長達二年之除斥期間,且更有使承辦公務人員陷於消極不作為,而使該行政處分長期處於不確定之狀態,此殊非該法條立法規定除斥期間之目的。

表決結果:採甲說。

決 議:如決議文。
行政程序法第 121 條第 1 項規定:「第 117 條之撤銷權,應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起 2 年內為之。」法文明示「知」為撤銷權除斥期間之起算點,在授益行政處分之撤銷,且其撤銷純係因法律適用之瑕疵時,尚非僅以原處分機關或其上級機關可得知悉違法原因時,為除斥期間之起算時點,仍應自有權撤銷之機關確實知曉原作成之授益行政處分有撤銷原因時,起算 2 年之除斥期間。又是否確實知曉有撤銷原因者,乃事實問題,自應具體審認。

【結論】

在正確的的時間,找到好的律師,遇見八字相合的法官,是勝選的不二法則!

消費者團體訴訟

前言:
之前一篇針對味全與統一的股東會的報導,對於味全董事長的說法,寫在【說明一】中;報導說味全財報亮眼,寫在【說明二】中,況且我的標題是─我看這次股東會報導─統一VS味全,南北大拼場!,根本跟統一的事件無關,網友的毒舌,我虛心接受,但也請要批評之前,全文(含新聞內容與超連結)看完,並稍看得懂財報與標題!其中火力最強的人的一句話,我拿來當這篇的標題!

 

關於消費者保護法部分條文節錄如下:

第 50 條
消費者保護團體對於同一之原因事件,致使眾多消費者受害時,得受讓二十人以上消費者損害賠償請求權後,以自己名義,提起訴訟。消費者得於言詞辯論終結前,終止讓與損害賠償請求權,並通知法院。
前項訴訟,因部分消費者終止讓與損害賠償請求權,致人數不足二十人者,不影響其實施訴訟之權能。
第一項讓與之損害賠償請求權,包括民法第一百九十四條、第一百九十五條第一項非財產上之損害。
前項關於消費者損害賠償請求權之時效利益,應依讓與之消費者單獨個別計算。
消費者保護團體受讓第三項所定請求權後,應將訴訟結果所得之賠償,扣除訴訟及依前條第二項規定支付予律師之必要費用後,交付該讓與請求權之消費者。
消費者保護團體就第一項訴訟,不得向消費者請求報酬。

第 51 條
依本法所提之訴訟,因企業經營者之故意所致之損害,消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金;但因過失所致之損害,得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。

好!換我說話了!
關於統一集團問題,它分別在最近上了四次新聞分別是:

1.統一關東煮:早吃下肚!黑輪含毒澱粉「順丁烯二酸」7-11全家急下架

2.統一布丁:統一毒品:這布丁你敢吃?

3.統一星巴克:桃園機場星巴克 冰塊生菌數超標1800倍遭勒令下架

4.統一瑞穗冰淇淋:瑞穗鮮乳蛋捲冰淇淋撐6小時之後~ 網友:我的天啊!

經過了以上四件報導,重創統一集團形象,可以理解網友的氣憤,撇開刑事問題不說,網友所提的消費者團體訴訟(網友誤植:是消保官而非消法官!),依據消保法第五十條:消費者保護團體對於同一之原因事件,致使眾多消費者受害時,得受讓二十人以上消費者損害賠償請求權後,以自己名義,提起訴訟。

請問一下,這位網友他提了嗎?是哪一個事件呢?遭受到何種損害呢?如果沒有人去提,如何啟動訴訟?那麼好贏嗎?我們來看看歷次的團體訴訟,結果如何?

【消基會董事長蘇錦霞表示,過去曾有像阿里山火車翻覆、因九二一震災倒塌的新莊「博士的家」東勢王朝建案等,都透過團體訴訟替受害民眾爭取到賠償金,但團體訴訟非萬靈丹,如亞力山大案團體訴訟,逾6千人聯合提告,至今已逾3年,訴訟仍無結果。】,可參此篇─消基會:團體訴訟太耗時2011年05月31日,而阿里山火車案,我以擷圖表示如下:

那接下來看兩件最受矚目的團體訴訟:

一、亞力山大:看問題/最大消費訴訟開打 塑化劑別步上亞力山大後塵?(2011/11/4)

文中內容表示:

1. 徐則鈺就說,「亞力山大訴訟案拖到現在還沒有審判,但可以確定的是,他們一定會輸,也根本就賠不出那些錢,但是輸的金額多少才是最主要。」因為消費者想要看到的是司法正義的彰顯

2.不過,亞力山大的訴訟會拖這麼久,其實也還有一個原因,就是有消費者私下和廠商和解,消基會就必須再一一核對。

【結論】告爽的!告爽的!告爽的!告爽的!告爽的!到現在年了,沒消息!

二、塑化劑事件:塑化劑事件團體訴訟 消基會求償78億元(2012年3月16日)

結果呢?求償路遙 塑化劑團訟 還躺在一審2013.06.02

【總結】
團體訴訟那麼好告嗎?去找超連結裡,塑化劑案消基會提撥多少錢來告?別動不動就揚言要告人,你傷不起啊!看看于美人與James的官司,James花了多少錢?花了多少心力?他的月薪還有100K,你有多少啊!每次看到法院寄來的的文件,都會頓一下再開!

最近看了一些不慎懂法律的人,動不動就要告人,有感!

法律八八五.1-勞基法管不管?

最近有一位朋友離職後,想去找工作,正當37歲的青壯年期,原以為還能有一些選擇,於是他去參加了就業服務站的徵才活動,還要筆試,結果他以80幾分榮登所有求職者最高分,所有人成績均有公布,畢竟他有相關經驗,結果是0分的錄取。他還跑去問廠商,廠商竟回他,他的年紀不符,令他非常不服。於是他問我廠商是否違反「勞基法」?法律多如牛毛,我記得勞基法應無此項規定,但我也很納悶,廠商會那麼直接跟他說-年紀不符嗎?身為雇主,即使不懂法律,也不會對不想雇用的人說真心話啊!說什麼不能有性別歧視、年齡歧視,這都是謊話。它只是隨著政府的法令,隱藏在雇主的心理。於是答應他,幫他查查,但也勸他「此處不留爺,自有留爺處。」(後頭才來猜測廠商的心態)

果然「勞基法」不管這種事,凡針對求職者之年齡歧視是違反「就業服務法」,不是「勞基法」。他的法律要件在第5條,法律效果在第65條,分列於下:

就業服務法第5條規定:
為保障國民就業機會平等,雇主對求職人或所僱用員工,不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡 、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由,予以歧視;其他法律有明文規定者,從其規定。
雇主招募或僱用員工,不得有下列情事:
一、為不實之廣告或揭示。
二、違反求職人或員工之意思,留置其國民身分證、工作憑證或其他證明文件。
三、扣留求職人或員工財物或收取保證金。
四、指派求職人或員工從事違背公共秩序或善良風俗之工作。
五、辦理聘僱外國人之申請許可、招募、引進或管理事項,提供不實資料或健康檢查檢體。

就業服務法第65條:
違反第五條第一項 、第二項第一款、第四款、第五款、第三十四條第二項、第四十條第二款、第七款至第九款規定者,處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰。

也就是針對違反者,主管機關可依就業服務法第65條第1項處30萬至150萬之罰鍰。各縣市政府都有「就業歧視評議委員會」來評議雇主是否有就業歧視的行為。但重點來了,舉證責任在誰身上?被歧視之人。有錄音嗎?有人證嗎?有書證嗎?應該都沒有。於是只能摸摸鼻子離開。

接下來,我們來猜猜廠商的心態,繼吸血圖後又一次的Boss Tseng大膽預言,那個0分的錄取人士,一定會在上工後幾天被解雇,原因是人力不符。為什麼呢?就是卡在就業服務法第42條,其實有的廠商目的是聘用外勞,但勞委會規定雇主要舉證有向當地就服中心積極求才。於是就會產生這種高分不錄取,錄取0分,其目的也非雇用本地勞工,而是要等到後期雇用外勞。

就業服務法第42條(聘僱外國人之限制)
為保障國民工作權,聘僱外國人工作,不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。

其實,勞委會雖然用心想幫助弱勢團體或中、高齡失業者,但對於雇主卻是莫大的壓力,於是出現了上有政策,下有對策的情況。法令有時只是好看,用以宣稱照顧勞工,但實際呢?瞎子吃湯圓,大夥兒心裡有數吧!

私服案件,告刑事還是民事?

先解釋何謂私服?

如何架設私服

這是一篇私人伺服器的報導!

線上遊戲「私服」 不違著作權

有網友很認真的把它寫成一篇精闢的文章,

[論時事] 解析近日判決「架設私服不違著作權」一事

於是有熱心的網友,認為應該提起民事訴訟,原告律師考慮不周!

我先引一下著作權法一下:

著作權法:
第 91 條
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者,處三年以下有期徒刑、拘役,或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者,處六月以上五年以下有期徒刑,得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者,處六月以上五年以下有期徒刑,得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者,不構成著作權侵害。

第 91-1 條
擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者,處三年以下有期徒刑、拘役,或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者,處三年以下有期徒刑,得併科新臺幣七萬元以上七十五萬元以下罰金。
犯前項之罪,其重製物為光碟者,處六月以上三年以下有期徒刑,得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。但違反第八十七條第四款規定輸入之光碟,不在此限。
犯前二項之罪,經供出其物品來源,因而破獲者,得減輕其刑。

第 92 條
擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者,處三年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。

第 100 條
本章之罪,須告訴乃論。但犯第九十一條第三項及第九十一條之一第三項
之罪,不在此限。

依照著作權法來看,它是有刑罰的,只在於是否是告訴乃論還是公訴,再怎樣也不能先告民事,如果不是公權力進入,你想用民事,你哪來的搜索票去查扣那些證物?以下是一、二審的判局節錄。


【節錄一審判決九十九年度智訴字第4號】
被告等因違反著作權法案件,經檢察官提起公訴(98年度調偵字第576號),本院判決如下:
主 文
何OO共同犯著作權法第九十一條第二項之侵害著作財產權罪,處有期徒刑壹年,又共同犯著作財產權第九十二條之侵害著作財產權罪,處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑壹年貳月。
陳OO共同犯著作權法第九十一條第二項之侵害著作財產權罪,處有期徒刑捌月,又共同犯著作財產權第九十二條之侵害著作財產權罪,處有期徒刑參月。應執行有期徒刑拾月。
何OO幫助犯著作權法第九十一條第二項之侵害著作財產權罪,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。
何OO無罪。

【二審判決101年度刑智上訴字第42號】智慧財產法院刑事判決

上列上訴人因被告等違反著作權法案件,不服臺灣臺中地方法院九十九年度智訴字第四號,中華民國一○一年一月二十日第一審判決(起訴案號:臺灣臺中地方法院檢察署九十八年度調偵字第
五七六號)提起上訴,本院判決如下:
主 文
原判決關於何OO、陳OO、何OO部分撤銷。
何OO、陳OO、何OO無罪。

有網友熱心指出應該告民事,那也是結果論,這種跨國性案件,二審心證應該是中國的伺服器證物無法取得,才是無罪的關鍵!


【結論】
1.當然告刑事啊!
2.這種電腦且跨國的案件,我實在很懷疑法官到底懂不懂!
3.私服案件是否會因此採行此判決做參考,倒值得觀察!