商標戰I──阿義鬥阿義

這是一場商標評定的案件,讓我們先來看一下什麼叫商標評定:

商標評定簡介:
(1)何謂商標評定:該商標之利害關係人,認為該商標註冊有違反商標法第23條第1項第或第59條第4項規定情事者,得於公告日起5年內提出評定,請求商標專責機關評定其註冊。
(2)所需文件及資料:1.規費;2.評定申請書;3.委任書(有委任商標代理人者);4.相關證據。
(3)評定人:利害關係人或審查人員。
(4)評定期限:自註冊公告之日起五年內。
(5)評定事由:有「不得註冊事由」規定 事項或不當使用。
(6)評定成立:註冊無效。
(7)評定效果:評決後任何人不得再申請評定。

 

接下來,我們來看看兩家商標差異:阿義魯肉飯阿義活海產

資料來源:智慧財產局

【結論】
對於這兩位殷實的商人的訴訟,我總覺得背後應該有人在慫恿他們,以期得利或得名,但是對於他們悍衛自己辛苦經營的品牌,卻是由衷的佩服!

以下為判決內容,看倌們可自行評價!

【裁判字號】 102,行商訴,34
【裁判日期】 1020628
【裁判案由】 商標評定
【裁判全文】
智慧財產法院行政判決
102年度行商訴字第34號
民國102年6月20日辯論終結
原 告 李OO即阿義活海產小吃店
(送達代收人 楊OO
復興南路1段380號2樓之3)
訴訟代理人 陳OO律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王OO(局長)
訴訟代理人 王OO
參 加 人 吳OO
上列當事人間因商標評定事件,原告不服經濟部中華民國102 年1 月18日經訴字第10106116000 號訴願決定,提起行政訴訟,並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟,本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項:
原告原起訴聲明第1 項為「經濟部經訴字00000000000 號訴願決定及經濟部智慧財產局101 年6 月25日中台評字第。 990093號商標評定書所為處分,均撤銷,對於註冊第01313123號『阿義魯肉飯』商標評定案應作成『評定成立,註冊應予撤銷』之審定。」(本院卷第8 至9 頁),嗣更正為「1.原處分及訴願決定均撤銷。2.被告應為撤銷第01313123號『阿義及圖』商標註冊之審定。」(本院卷第71頁),原告係本於同一請求基礎為請求,使聲明更加明確,非屬訴之變更或追加,復經被告同意(本院卷第71頁),自無行政訴訟法第111 條第1 項規定之適用,合先敘明。
二、事實概要︰
參加人吳OO前於民國96年7 月18日,以「阿義及圖」商標(圖樣中「魯肉飯、1967創立、華西街及圖」均聲明不專用),指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類之「魯肉飯、米糕、排骨飯、雞腿飯、魚肚飯、鰻魚飯、燒肉飯、魚肚粥、焢肉飯」商品,向被告申請註冊,經被告審查,核准列為註冊第1313123 號商標(下稱系爭商標,如附圖1 所示)。嗣原告以系爭商標有違註冊時商標法第23條第1 項第13款及第14款規定,對之申請評定。經被告審查,認系爭商標之註冊並未違反前揭規定,以101 年6 月25日中台評字第H00990093 號商標評定書為「評定不成立」之處分。原告不服,提起訴願,經經濟部102 年1 月18日經訴字第10106116000 號決定駁回,遂向本院提起行政訴訟。
三、原告聲明求為判決:(一)原處分及訴願決定均撤銷。(二)被告應為撤銷第01313123號「阿義及圖」商標註冊之審定。並主張:
(一)系爭商標與據以評定諸商標(如附圖2 所示)構成高度近似:
1.系爭商標為中文由左至右較大字體「阿義」結合不得專用之較小中文字體「魯肉飯」」、「1967創立」、「華西街及圖」組成,與原告之據以評定諸商標「阿義」比對,均有連貫唱呼近似之中文字首「阿義」。又檢索商標檢索系統,以字串「阿義」申請註冊於餐廳相關服務者(第43類),僅系爭商標與據以評定諸商標。再者,參加人實際使用之商標態樣為單純中文「阿義魯肉飯」、「阿義香菇肉羹」,與據以評定諸商標「阿義」相較之下,足證兩造商標具有極高相同或近似程度,以具有普通知識經驗之消費者,異時異地隔離觀察,於購買時施以普通注意,可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源,應屬構成近似之商標。
2.「華西街」為消費者熟知的地理名稱,給予消費者的印象,通常只是商品或服務與該地理區域有所關聯的說明,而非識別來源的標識;「魯肉飯」為同業就特定商品或服務所共同使用之標誌,對相關消費者而言,只是一般業者用來表示或指稱商品或服務本身,缺乏識別來源的功能。被告於其他「阿義」商標申請案,與本案有不同判斷標準。
(二)兩造商標所指定之服務同一或類似:
依「商品及服務近似檢索參考資料」,及一般社會通念及市場交易情形,兩造商標所指定之商品及餐廳服務功能、目的均為滿足消費者飲食與食慾之需求,且該商品及服務經常由同一產製業者所提供。
(三)原告多角化經營之情形:
原告早於60年於臺北市設立3 家分店,83年搬遷至台北市○○路,陸續申請註冊據以評定諸商標「阿義」,指定於「小吃店、餐廳…」「青草茶、苦茶、枸杞茶…」「苦茶油、胚芽油、黃豆油…」「水果酒、雞尾酒、清酒…」「代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價、投標、經銷、商情之提供」等商品及服務,並持續販售、提供上述商品及服務至今(原證4 ),如「阿義活海產店」、「阿義清涼茶」、「阿義苦茶油」、「阿義蜂蜜」、「阿義麥芽糖」、「阿義香酥旗魚筋」、「阿義高粱香腸」。
(四)關於行銷方式與行銷場所,據以評定諸商標與系爭商標實際經營方式均以小吃店之形式提供餐飲服務,是相關消費者產生混淆誤認之程度極高。又原告使用據以評定諸商標長久時間並有多角化經營,已累積龐大商譽和識別性,另取得商標權已長達十餘年,自然應獲得較大保護。
(五)被告、智慧財產法院於類似案例,均認為兩造商標構成近似,如標示在性質同一或極類似之商品或服務上,以具有普通知識經驗之消費者,於購買時施以普通之注意,可能會誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。
(六)參加人固提出96年6 月27日之臺北市第九屆傳統美食嘉年華「最夯人氣獎」、97年至99年間之部落格文章介紹,惟其時間多晚於系爭商標申請日(96年7 月18日)或註冊日(97年6 月1 日)。縱使參酌系爭商標註冊後之使用證據,亦顯然為少量、公信力薄弱之部落格文章,並無其他證據佐證其營業額、廣告數量、使用範圍、時間長短與商標使用之廣泛程度,難認予消費者深刻之印象,參加人所舉資料無法證明系爭商標業經密集且大量使用,而於其所表彰之商品或服務為相關消費者所熟知,自難認有(施行前)商標法第54條但書規定之適用。
四、被告聲明求為判決:駁回原告之訴。並抗辯:
(一)據以評定之註冊第811673、102756號「義及圖」商標(下稱據以評定商標1 、2 ,如附圖2-1 、2-2 所示)、註冊第963983、977899號「義」商標(下稱據以評定商標3 、4 ,如附圖2-3 、2-4 所示)部分:
1.據以評定商標1 至4 或於雙圓圈中置「義」字,或單純以「義」字,兩商標相較,系爭商標主要識別部分中文「阿義」,為國人對姓名中有「義」字者之習慣稱呼,與上開據以評定商標主要識別部分之單純「義」字,為「正道」、「合宜的事情」等意義,觀念上並不相同。況系爭商標另結合「魯肉飯」、「1967創立」、「華西街及燈籠圖」,除二商標構圖繁簡不同,予消費者印象可○區○○○○○○○街」為臺北市街道名,予人產生指示商品源地之印象,是系爭商標與據以評定商標相較,不論於觀念或整體設計意匠皆有明顯差異之處,縱將之標示在相同或類似之商品,以具有普通知識經驗之消費者,於購買時施以普通之注意,尚不致誤認其為來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源,其近似程度低。
2.系爭商標指定使用於「魯肉飯、米糕、排骨飯、雞腿飯、魚肚飯、鰻魚飯、燒肉飯、魚肚粥、焢肉飯」商品,與據以評定商標3 指定使用之「……粥、飯糰、便當、油飯、肉粽、炒飯、壽司、速食飯、排骨飯、雞腿飯、咖哩飯、糯米糰、筒仔米糕、八寶粥、糯米粥、速食粥、燕麥粥、桂圓麥角粥、桂圓花生糯米粥、糯米腸……」等商品,及據以評定商標2 指定使用於「……飲食店、小吃店……餐廳……」等服務,二者或同為米類主食製品,其服務或在提供系爭商標商品之販售,依一般社會通念及市場交易情形,應認二者具同一或高度類似關係。又據以評定商標1 指定使用之「肉乾肉酥、肉脯、肉鬆、肉醬..
….」等商品,據以評定商標4 指定使用之「……豆腐、冷凍豆腐、豆乾、豆條、豆腐皮、麵黐、麵筋、人造肉、臭豆腐、蛋豆腐、醉豬腳、族魚筋魚鬆、油魚子」等商品相較,前者為米類主食製品,後者則為搭配主食常用之物,二者雖同常為消費者食用,然考量二者於產製者有相當差異,依一般社會通念及市場交易情形,二者雖具類似關係,然類似程度不高。
3.檢索國內業者以「阿義」作為商標圖樣或圖樣一部獲准註冊且現仍有效存在者,應認兩造商標可能使相關消費者誤認之程度係屬低微。又檢索網路「飲食店、小吃店、餐廳」等同業實際使用「阿義」情形,亦可佐證兩造商標圖樣中之「阿義」或「義」之識別性不高。
4.原告未能提出據以評定「義」商標指定使用於第29類「牛奶、牛乳、羊奶……」、第30類「茶葉、紅茶、綠茶…..」等商品之使用事證,而所提據以評定「義及圖」商標之使用資料,數量稀少,且欠缺銷售數量佐證,自難認據以評定商標1 至4 已為相關消費者熟悉而予以較大保護,是相關消費者於購買時施以普通之注意,異時異地隔離觀察系爭商標與上開據以評定商標時,得依憑系爭商標之整體認識其為表彰商品之標識,並得藉以與據以評定商標之商品相區辨為不同來源,而無致相關消費者產生混淆誤認之情事。
(二)據以評定之註冊第985974、102757號「阿義」商標(下稱據以評定商標5 、6 ,如附圖2-5 、2-6 所示)部分:
1.兩商標主要識別部分雖皆為中文「阿義」,然以系爭商標另結合「魯肉飯」、「1967創立」、「華西街及燈籠圖」,二商標構圖繁簡不同,其「華西街」為臺北市街道名,
予人有產生指示商品源地之印象,是縱消費者唱呼二商標時有相近之處,其近似程度仍難謂極高。
2.系爭商標指定使用於「魯肉飯、米糕、排骨飯、雞腿飯、魚肚飯、鰻魚飯、燒肉飯、魚肚粥、焢肉飯」商品,與據以評定商標6 指定使用之「……飲食店、小吃店……餐廳……」等服務,其服務目的即在提供系爭商標商品之販售,依一般社會通念及市場交易情形,應認二者具高度類似關係。而系爭商標與據以評定商標5 指定使用之「……豆腐、冷凍豆腐、豆乾、豆條、豆腐皮、麵黐、麵筋、人造肉、臭豆腐、蛋豆腐、醉豬腳、族魚筋魚鬆、油魚子」等商品相較,前者為米類主食製品,後者則為搭配主食常用之物,二者雖同常為消費者食用,然考量二者於產製者有相當差異,依一般社會通念及市場交易情形,應認二者雖具類似關係,然類似程度不高。
3.本案爭議之中文「阿義」,其識別性不高,已如前述。參加人之姓名包含「義」字,而以「阿義」稱呼為國人使用臺語之通常習慣,且為從事小吃業的通常用法,況參加人
自62年起即使用「阿義魯肉飯招牌」,其並無仿襲意圖,是參加人申請系爭商標之註冊應屬善意。又原告及參加人商標於評決時應皆為相關消費者熟悉,且已併存於市場多
年,復以原告係經營海鮮餐廳,系爭商標圖樣另有「華西街」、「魯肉飯」等文字,相關消費者對商品來源地及所販售商品可得特定,自可區辨兩者為不同之來源。是衡酌
原告據以評定商標於處分時商標法上所具權益及參加人取得商標註冊之既得權保護後持續使用情事,應認系爭商標於評決時,已無致相關消費者與據以評定商標產生混淆誤
認情事,依處分時商標法第54條但書規定,應為不成立之評決。
五、參加人聲明求為判決:駁回原告之訴。並抗辯:其於五、六十年代在和平西路開始營業,自71年起繳稅,且其招牌為「阿義」魯肉飯及燈籠,價格均在百元以下,而原告的營業地點在基隆路,參加人並無仿冒,兩者服務對象不同,消費者不會混淆誤認。
六、得心證之理由:
(一)按評決時商標法(99年8 月25日修正公布)第52條規定:「評定商標之註冊有無違法事由,依其註冊公告時之規定。」
是原則上有無違法事由之法律及事實狀態基準時,為被評定商標「註冊公告」時,例外於適用同法第54條但書規定,即被評定商標於註冊公告前有應撤銷註冊之事由,而考量被評定商標申請註冊後至評決前發生情事變更、及應就當事人既得權利之信賴保護情事者,該評定案件之事實狀態基準時方為「評決時」。查系爭商標係於96年7 月18日申請註冊,於97年6 月1 日公告註冊,是系爭商標之註冊有無違法事由,應以92年5 月28日修正公布之商標法為斷,且系爭商標有無應撤銷註冊之事由,係以公告註冊日(97年6 月1 日)之事實狀態為基準。倘系爭商標有應撤銷註冊之事由,而有評決時商標法(99年8 月25日修正公布)第54條但書之適用者,始以評決時之事實狀態為基準時(最高行政法院100 年度判字第2262、2264號判決參照)。故本件爭點如下:
1.系爭商標有無違反92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第13款規定?
2.本件有無99年8 月25日修正公布之商標法第54條但書規定之適用?
(二)按92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第13款規定:「商標有下列情形之一者,不得註冊:十三相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標,有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者,除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外,不在此限。」所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」,係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言,亦即商標予消費者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源,或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。又判斷二商標有無混淆誤認之虞,應參酌(1)商標識別性之強弱;(2)商標是否近似暨其近似之程度;(3)商品/服務是否類似暨其類似
之程度;(4)先權利人多角化經營之情形;(5)實際混淆誤認之情事;(6)相關消費者對各商標熟悉之程度;(7)系爭商標之申請人是否善意;(8)其他混淆誤認之因素等,綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
(三)系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣之近似程度:
1.系爭商標圖樣(如附圖1 所示)係由墨色長方底圖中置較大字體之「阿義」及較小字體之「魯肉飯」,於「阿義」左上方有更小字體之「1967創立」及一白色燈籠圖內有「華西街」文字(下稱「華西街及圖」)組合而成,其中「魯肉飯」、「1967創立」、「華西街及圖」不在專用之列。據以評定商標1 、2 「義及圖」商標圖樣則於雙圓圈中置「義」字(如附圖2-1 、2-2 所示),據以評定商標3、4 「義」商標圖樣為一單純文字「義」(如附圖2-3 、2-4 所示),據以評定商標5 、6 「阿義」商標圖樣為二單純文字「阿義」(如附圖2-5 、2-6 所示)。
2.系爭商標與據以評定商標1 至4 相較,系爭商標整體圖樣(包含「阿義」、及不專用之「魯肉飯」、「1967創立」、「華西街及圖」)以「阿義」予消費者關注或事後留在其印象中較為顯著之部分,是其主要部分為「阿義」,而此係國人對姓名中有「義」字者的習慣稱呼。至據以評定商標1 、2 圖樣之主要識別部分為「義」,據以評定商標3 、4 圖樣則為單純「義」字,其為「正道」、「合宜的事情」之意,是系爭商標與據以評定商標1 至4 圖樣之觀念並不相同。此外,系爭商標圖樣除「阿義」外,並結合「魯肉飯」、「1967創立」及「華西街及圖」,足供相關消費者辨識其商標及所表彰的商品(魯肉飯)來源(位於華西街),而據以評定商標1 至4 圖樣或為雙圓圈中置「義」字、或為單純「義」字,其圖樣設計簡單,是其外觀亦有所差異。因此,系爭商標與據以評定商標1 至4 相較,不論於觀念或整體設計意匠皆有明顯差異之處,縱將之標示在相同或類似之商品,以具有普通知識經驗之消費者,於購買時施以普通之注意,尚不致誤認其為來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源,其近似程度低。
3.據以評定商標5 、6 圖樣為單純「阿義」文字,與系爭商標圖樣中之「阿義」相同,惟如前所述,系爭商標圖樣並結合「魯肉飯」、「1967創立」及「華西街及圖」,足供相關消費者辨識其商標及所表彰的商品(魯肉飯)來源(位於華西街),於商標構圖繁簡有別,縱將之標示在相同或類似之商品,以具有普通知識經驗之消費者,於購買時施以普通之注意,尚不致誤認其為來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源,其近似程度低。
4.原告主張「阿義」之識別性低,「魯肉飯」、「華西街」缺乏識別來源的功能云云,惟商標近似判斷,應以商標圖樣整體就其商標整體的外觀、觀念或讀音為觀察,而商品予消費者關注或事後留在其印象中的,可能是其中較為顯著之部分,此一部分即屬主要部分,亦為判斷商標是否近似依據,原告此部分主張忽略系爭商標之整體圖樣包含「阿義」、「魯肉飯」、「1967創立」、及「華西街及圖」,而將之割裂為各部分分別與據以評定諸商標進行比對,自有未洽。
5.另原告主張參加人實際使用之招牌只有「阿義魯肉飯」,與據以評定諸商標「阿義」相較之下,足證兩造商標具有極高相同或近似程度云云。然92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第13款所稱因相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先而不得註冊之商標,係以所申請之商標圖樣(即附圖1 所示之系爭商標圖樣)為準,至參加人實際使用之圖樣,與商標近似與否之判斷無涉。
(四)系爭商標與據以評定商標之指定使用商品之類似程度:
1.系爭商標指定使用於「魯肉飯、米糕、排骨飯、雞腿飯、魚肚飯、鰻魚飯、燒肉飯、魚肚粥、焢肉飯」商品,主要為米類主食製品。而據以評定商標3 指定使用之「……米糕……粥、飯糰、便當、油飯、肉粽、炒飯、壽司、速食飯、『排骨飯、雞腿飯』、咖哩飯、糯米糰、筒仔米糕、八寶粥、糯米粥、速食粥、燕麥粥、桂圓麥角粥、桂圓花生糯米粥、糯米腸……肉燥麵、雞絲麵、刀削麵、排骨麵、牛肉麵……」商品,及據以評定商標2 、6 指定使用於「……飲食店、小吃店……餐廳……」等服務,部分指定使用商品同為「米糕、排骨飯、雞腿飯」,部分指定使用商品同為米類主食製品,部分指定使用商品、服務之銷售場所相同,或在提供系爭商標商品之販售,依一般社會通念及市場交易情形,具有共同或關聯之處,易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯
之來源,應屬同一、高度類似之商品。
2.據以評定商標1 指定使用如附圖2-1 所示之商品,據以評定商標4 指定使用之「……麻油、胡麻油、芝麻油、香油、茶油、苦茶油、植物油、……烤鵝、鵝肉、茶鵝、醉雞、醉鵝、鳥蛋、雞蛋、鴨蛋、皮蛋、鹹蛋、鴿蛋、鵝蛋、鱉蛋、滷蛋、蛋粉、蛋黃粉、蛋白粉、食品添加用蛋白質粉、蛋白粉、烏魚子、魚卵、蝦卵……豆腐、冷凍豆腐、豆乾、豆條、豆腐皮、麵黐、麵筋、人造肉、臭豆腐、蛋豆腐、醉豬腳、族魚筋魚鬆、油魚子」等商品,及據以評定商標5 指定使用之「……麻油、胡麻油、芝麻油、香油、豬油、牛油、茶油、米油、烹調用魚油、花生油、玉米油、米糠油、菜子油、苦茶油、胚芽油、黃豆油、大豆油、卵黃油、植物油、柑橘油、酥炸油、椰子油……鳥蛋、雞蛋、鴨蛋、皮蛋、鹹蛋、鴿蛋、鵝蛋、鱉蛋、滷蛋、蛋粉、蛋黃粉、蛋白粉、食品添加用蛋白質粉、
蛋白粉、烏魚子、魚卵、蝦卵……豆腐、冷凍豆腐、豆乾、豆條、豆腐皮、麵麶、麵筋、人造肉、臭豆腐、蛋豆腐、油魚子」商品,則為搭配主食常用或料理調味之物,
依一般社會通念及市場交易情形,二者雖同常為消費者食用,然其原料、產製者、銷售場所有所差異,其類似程度不高。另據以評定商標4 指定使用之「……牛奶、牛乳、羊奶、椰漿、奶昔、牛奶粉、羊奶粉、酵母乳、羊奶精、羊奶片、椰漿粉、牛乳片、蜜豆奶、調味乳、果汁牛奶、杏仁牛奶、奶昔濃縮粉、奶油、鮮奶油、豆花、米漿、豆花粉、豆奶粉、豆漿……龜苓膏凍(粉)、咖啡凍、茶凍(粉)、杏仁凍、果凍、仙草凍、愛玉凍(粉)……」商品則與系爭商標之指定使用商品,依一般社會通念及市場交易情形,於原料、功能、用途、銷售場所、產製者等差異更大,難認有何類似關係。
(五)商標識別性之強弱:
雖「阿義」為國人對姓名中有「義」字者的習慣稱呼,且有國內其他業者以「阿義」作為商標圖樣或圖樣一部且與本案所爭執之餐飲類商品╱服務相關聯而獲准註冊者,觀諸網路上有關「飲食店、小吃店、餐廳」等同業實際使用「阿義」情形,如樹林夜市「阿義腿庫飯」、臺中「阿義紅茶冰」、南投「阿義海產」、沙鹿「阿義玉米」、高雄「阿義烤鴨」、林邊鄉「阿義海鮮餐廳」、屏東「阿義海鮮餐廳」、恒春鎮「阿義仔燒烤海產屋」等(評定卷第358 至361 頁),是「阿義」、「義」文字本身的識別性不高。然如前所述,系爭商標之整體圖樣包含「阿義」、「魯肉飯」、「1967創立」、及「華西街及圖」,足供相關消費者辨識其商標及所表彰的商品(魯肉飯)來源(位於華西街);而據以評定商標1 至4 圖樣或為雙圓圈中置「義」字、或為單純「義」一字、或為單純「阿義」二字,其圖樣設計簡單,是系爭商標圖樣之識別性高於據以評定諸商標圖樣。
(六)相較於系爭商標係於96年7 月18日始申請註冊,據以評定商標1 於86年8 月6 日即已申請註冊,於87年9 月1日 註冊公告,據以評定商標2 於86年8 月6 日申請註冊,於87年10月1 日註冊公告,據以評定商標3 於89年12月4 日申請註冊,於90年11月1 日註冊公告,據以評定商標4 於89年5 月3 日申請註冊,於91年1 月16日註冊公告,據以評定商標5 於89年5 月3 日申請註冊,於91年3 月16日註冊公告,據以評定商標6 於86年8 月6 日申請註冊,於87年10月1 日註冊公告,是據以評定諸商標之申請、獲准註冊均早於系爭商標,本於我國所採取之商標註冊主義及先申請主義,應賦予據以評定諸商標較大之保護。
(七)相關消費者對各商標之熟悉程度:
1.原告所提之據以評定諸商標使用證據:
(1)原告所提其數次獲獎資料、節目採訪光碟、報紙廣告、新聞報導、攤販營業許可證、部落格文章(評定卷第127 至135 、138 、139 頁之附件6-1 至6-5 ,訴願卷外放證物第27、41至83頁之附件6 、8 ,本院卷第150 、158 至163 之原證4 、5 、部分原證6 ),固可證明原告多年來於臺北市○○路經營阿義活海產小吃店。惟有關原告於系爭商標註冊公告日(97年6 月1 日)前使用據以評定諸商標於指定使用如附圖2-1 至2-6 所示之商
品或服務的證據,僅有89年7 月6 日天地美食之「古早味高梁香腸」廣告有使用據以評定商標1 圖樣(評定卷第136 至137 頁,訴願卷外放證物第48至49頁,本院卷第162 頁至反面),並無其他使用或銷售數量、區域等資料佐證,難認據以評定諸商標已為相關消費者熟悉。
(2)至菜單、「阿義花芝寶清涼茶」產品及包裝箱圖片、「阿義苦茶油」產品圖片、「阿義蜂蜜」產品圖片、「阿義麥芽糖」產品圖片、「阿義旗魚筋」產品圖片、「阿義古早味高梁」產品圖片、「阿義活海產店」名片、信封、邀請卡及用紙等圖片(訴願卷外放證物第28至40頁之附件7 ,本院卷第151 至157 頁反面之原證5 ),並未標示日期,無足認定是否於系爭商標註冊公告日前即有使用據以評定諸商標。而網頁資料中「流金歲月」之招牌圖片固有印有據以評定商標6 「阿義」商標圖樣,惟其發表日期為98年5 月3 日(訴願卷外放證物第58至59頁,本院卷第168 頁至反面),而其餘網頁均係系爭商標註冊公告日以後所發表,且無標示據以評定諸商標圖樣,其上所使用之「阿義活海產」招牌乃原告所經營海產店名稱的特取部分,亦非據以評定諸商標之使用(訴願卷外放證物第51至83頁之附件8-8 ,本院卷第164至181 頁之部分原證6 ),亦無足為有利於原告之認定。
2.參加人所提之系爭商標使用證據:
(1)參加人所提之里長證明書、繳稅證明、照片、獲獎資料(96年6 月27日至7 月6 日第九屆傳統美食嘉年華「最ㄏㄤ人氣獎」)、華西街商圈區協會證明書、網頁資料(評定卷第57至74、76至79、198 至200 頁之附件2 至7 、10、11),及原告檢索之「阿義魯肉飯」網頁資料(評定卷第211 至220 頁之附件9 ,其撰文或列印日期雖於系爭商標註冊公告日之後,惟自其內容有記載參加人之經營期間),可證明參加人於臺北市○○街經營「
阿義魯肉飯」長達三、四十年。
(2)參加人所提之攤位、直、橫式看板照片固有標示系爭商標圖樣,惟無拍攝日期(評定卷第76-1頁至反面之附件6 ),無從認定參加人於系爭商標註冊公告日(97年6月1 日)前即有使用系爭商標於指定使用如附圖1 所示之商品的事實,原訴願決定據此認定相關消費者於註冊公告前即熟悉系爭商標(訴願決定書第18頁第3.(2)項),自有未洽。至網頁資料中「iPeen 愛評網」之招牌圖片固有標示系爭商標圖樣,惟其發表日為98年2 月27日
(評定卷第212 至213 頁),「Kenny 四處走走」部落格之招牌圖片固有標示系爭商標圖樣,惟其發表日為99年9 月18日(評定卷第216 至217 頁),其餘網頁並未標示系爭商標圖樣(評定卷第211 、214 、215 、217至220 頁),均不足以認定於系爭商標於註冊公告日前即為相關消費者所熟悉。
3.本件原告、參加人各自所提之商標使用證據,均不足以判斷相關消費者對於系爭商標與據以評定諸商標之熟悉程度。原處分及訴願決定認為兩造商標均為相關消費者所熟悉
(原處分書第9 頁第2.(4)項,原訴願決定書第18頁第3.(2)項),雖有未洽,但不影響結論之判斷,併此敘明。
(八)衡酌本件證據資料無足判斷相關消費者對於系爭商標與據以評定諸商標之熟悉程度,雖系爭商標與據以評定商標2 、3、6 之部分指定使用商品為同一、高度類似之商品,據以評定諸商標較系爭商標之申請及註冊較早,但系爭商標圖樣與據以評定諸商標圖樣之近似程度低,系爭商標圖樣之識別性高於據以評定諸商標圖樣,系爭商標與據以評定商標1 、4、5 之指定使用商品、服務之類似程度低。綜合前開商標圖樣近似程度、系爭商標圖樣較據以評定諸商標圖樣所具之高識別性、部分指定使用商品類似程度、申請註冊與准許註冊時間等相關因素特別符合,而降低對其他因素之要求,足可認定客觀上相關消費者足以區辨對於原告之「阿義活海產小吃店」與參加人之「阿義魯肉飯」,系爭商標無使相關消費者誤認系爭商標之商品與據以評定諸商標商品、服務為同一來源之系列商品、服務,或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係,而產生混淆誤認之虞。
(九)至原告所舉多件被告、本院於他案所為之商標審定書、判決(本院卷第188 至224 頁之原證11、12),核其商標圖樣或使用其他文字、設計圖案有別,或所指定使用之商品或服務與系爭商標不同,或部分註冊商標圖樣除中文文字外,另加以其他外文文字或設計圖案,整體觀察其商標圖樣,足供相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識,並得藉以與他人之商品或服務相區別。是以個案具體事實涵攝於各種判斷因素時,商標近似、商品類似程度如何、消費者對商標之熟悉度、識別性強弱等判斷因素,因個案事實及證據樣態差異,於個案中調查審認結果,當然有所不同。因此,案情有別,係屬另案是否妥適問題,基於商標審查個案拘束原則,自不能以其他近似商標之案件,主張得為比附援引,要求作相同有利之結論。
(十)本件並無99年8 月25日修正公布之商標法第54條但書規定之適用:
1.原處分評決時之商標法(99年8 月25日修正公布)第54條但書固規定:「評定案件經評決成立者,應撤銷其註冊,但於評決時,該情形已不存在者,經斟酌公益及當事人利
益後,得為不成立之評決。」準此,系爭商標於評決時有應撤銷註冊之原因,但於評決時,該應撤銷註冊之情形已不存在者,例外始適用但書規定,斟酌公益及當事人利益
後,而得裁量為不成立之評決。惟如系爭商標於核准審定前並無應撤銷註冊之事由(如商標未相同近似、指定使用商品或服務未相同或類似,而無致相關消費者混淆誤認之
虞),即不符「評定案件經評決成立者,應撤銷其註冊」之前提要件,自無前揭規定前段之適用,亦不生同條但書規定之適用與否問題(最高行政法院99年度判字第189 號
判決參照)。
2.如前所述,系爭商標於註冊公告前並無應撤銷註冊之事由(92年5 月28日商標法第23條第1 項第13款本文規定),即不符「評定案件經評決成立者,應撤銷其註冊」之前提
要件,自無99年8 月25日商標法第54條前段及但書之適用與否問題。原處分未探究系爭商標是否相同或近似於原告同一或類似商品之據以評定商標5 、6 之情事,逕為適用
同法第54條但書規定(原處分書第7 至10頁第三(三)項),自有未洽,惟此並不影響結論,附此敘明。
七、綜上所述,系爭商標圖樣並無相同或近似於他人同一或類似商品之註冊商標(即據以評定諸商標)情形,即無92年5 月28 日 修正公布之商標法第23條第1 項第13款所定情形。從而,被告所為「評定不成立」之處分,並無違法,訴願決定予以維持,核無不合,至原處分及訴願決定理由雖有部分未洽,但尚不影響結論之判斷。原告訴請撤銷原處分及訴願決定,並命被告應為撤銷系爭商標註冊之審定,為無理由,應予駁回。
八、本件事證已明,兩造及參加人其餘主張或答辯,已與本院判決結果無涉,爰毋庸一一論列,併此敘明。
據上論結,本件原告之訴為無理由,依智慧財產案件審理法第1條,行政訴訟法第98條第1 項前段,判決如主文。
中  華  民  國  102  年  6   月  28  日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 汪OO
法 官 陳OO
法 官 蔡OO
以上正本係照原本作成。
如不服本判決,應於送達後20日內,向本院提出上訴狀並表明上訴理由,其未表明上訴理由者,應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書;如於本判決宣示後送達前提起上訴者,應於判決送達後20日內補提上訴理由書(均須按他造人數附繕本)。
上訴時應委任律師為訴訟代理人,並提出委任書(行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段),但符合下列情形者,得例外不委任律師為訴訟代理人(同條第1 項但書、第2 項)。

中  華  民  國  102  年  6   月  28  日
書記官 林OO

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